宮文祥
東吳大學法律學系助理教授
在題目意識說明的前提上，兩個基本問題應先予以釐清，第一，何謂「因為國家的中立性要求，使得國家介入宗教信仰自由的領域，相對保留」？尤其所謂的「保留」何在？以及，第二，「因宗教信仰衝突的爭議，往往有司法介入審查的限制」係所何指？相對於題目意識的釐清與確認外，本文認為，我國對於宗教自由的認識、乃至於司法實務對於宗教自由審查標準的操作，確實也都猶待基本觀點的釐清與確切標準的建立。簡言之，「中立原則」究竟如何操作？我國有無實際案例可供說明？再者，宗教信仰的衝突，在我國的案件上，往往都涉及憲法義務與信仰自由的衝突（國家權力行使與個人權利保障之關係；另參照大法官解釋第460、490、573號解釋），本於基本權非絕對，本於國家內法秩序一體適用的基本認識，比例原則的操作其實已然解決大部分的爭議。但對於真正涉及普羅大眾的宗教信仰自由，尤其針對信仰與信仰間的衝突，我國似乎並未警覺到其嚴重性，不只是司法實務，更來自於學界，因為，光一個「中立原則」，就足以凸顯出，宗教自由絕非中立原則所可以（充分）說明的，更包括宗教自由中的信仰自由、言論自由與行為自由不同層次討論的問題。同樣的，實務與學說嘗試透過「平等原則」來解釋國家於宗教與宗教之間所應扮演的角色，其實也是根本地誤解的宗教自由應有的真諦。
因此，回到討論題綱，或許反而應先討論與界定何謂「中立原則」，以及其所應適用的對象；再者，亦應釐清國家保護義務本身與政教分離的本質衝突，進而才能針對「宗教團體詆毀」之案件（類型）嘗試予以定位，進而帶出可供依據的審查標準。換言之，針對討論議題：「何謂維護國家宗教中立性」，更應在於針對基本權衝突，「中立性原則」應如何操作？甚至，「中立性原則」是否適合做為審查基本權衝突的原則？至於題目中提及宗教領袖的詐欺，自然必須回到對於「詐欺」的定義與相關法律的解釋適用（因此，何來有中立的問題？）。總此，倘在這樣的脈絡下，所謂國家應積極轉為衝突協調者或真實調查者，本就是屬國家針對法律爭議所應該處理、所應擔負的職責。再者，宗教之於世俗，對於「詆毀」，除或可討論既有的公然侮辱、誹謗罪等規定外，英美法上其實尚有針對群體性毀謗有所規定。但，本文以為，更根本的應當在於，相對於宗教自由，此一自由是否自由於免除外界的批評？抑或是這樣的命題，其實還是應該回歸言論自由與受批評者名譽權等基本權衝突應如何解決的爭議。
至於在以上的命題，欲論證國家保護義務，有別於前述一般性法律規定，欲對於宗教嘗試建構更為積極的權利保障，本文尚且先藉由以下論述來初步說明美國法的一些觀念，進而在結論時一併回應。於此同時，也可回應題綱（二）的部分，先此說明之。
美國法的簡單說明：
一、宗教自由[1]：
在1791年權利法案制定前，也就是「禁止確立宗教條款」明文前，許多州有建立特定宗教、並授與其賦稅的權利。此時，宗教自由的保障、乃至於權利法案的適用，基本上只限於聯邦。必須要等到第十四增修條文訂定後，權利法案中第一增修條文之規定才得以適用到州及地方。因此，以此歷史來看，在解釋論上，大法官Thomas, J., 甚至認為，關於「宗教行使自由條款」之規定，可包括在第十四增修條文所保障的個人權利中，但關於「禁止確立宗教條款」，因為聯邦主義的關係，即便是現在，州容應存在有不受拘束的空間[2]。
基本上，美國憲法所強調的宗教自由，建立在兩項規定上。除了在概念上吾人所熟悉的「自由行使條款」，也就是強調自由權，此即涉及宗教信仰上的自由、言論上的自由以及行為上的自由；更為重要的是「禁制確立宗教條款」[3]。這係為了確保政府對於宗教事務的中立（law and religion is bad; religion tends to devalue civil rights; civil officials use religion for political purposes）。亦即，對於政府與宗教所建立的一道牆，對雙方都有利，因為可避免宗教介入政府的運作；同時也避免政府僭越宗教之事務。當政府活動接觸到宗教領域時，相關活動、規範必須在目的上必須是世俗的，公平的、以及中立的。[4]
因此，當法律欲針對宗教事務進行規範，系爭規範若要合憲，原則上必須[5]：1. 清楚反映出世俗的目的；2. 所具有的影響既非提升、亦不是禁止宗教；3. 應避免政府過度與宗教的糾纏（entanglement）[6]。 此外，在司法審查上另外建立有其他審查上的判準：endorsement[7]（對於特定宗教的肯認、支持）、coercion test（是否造成強迫，如公立學校禱告；然，有主張此原則應針對（限於）自由行使條款才有適用）、the Neutrality principle[8]（中立原則）（當政府為追求其合法的世俗目的（Lemon test 第一標準），在同樣標準下提供補助，未考量宗教，將補助核發給可以適當促進該目的者，該補助固然會給宗教團體，但所有的影響，仍是在於世俗的目的（未產生宗教教化的問題））。
至於「平等原則」之適用，如Employment Division, Department of Human Resources of Oregon v. Smith一案，其涉及到在宗教儀式中使用「烏羽玉」-- 可製作迷幻藥，學者指出，本案以刑法之限制平等適用於各宗教，肯認系爭法律的合憲（法院認為既有規範禁止該宗教於宗教儀式中繼續使用該物質，係屬合憲），形成在本案之後，對於宗教行使自由，似乎只剩「平等保護」的問題。學者進一步指出，第一增修條文所要保障的，應是一具體的權利，可以自由行使宗教（儀式）行為。但在本案中，宗教自由只是一項「平等」的權利、要求不要有歧視的規範而已[9]。
二、言論自由（誹謗性言論）
美國對於誹謗的法律是承繼英國的普通法而來。基本上，這方面的規範是保障原告的[10]。在侵權行為法下，誹謗是嚴格責任 (strict liability) -- 原告無須證明被告就其不實陳述有無過失；損害賠償也是推定的，也就是對於具體損害原告無須提出。所有的責任都在被告身上，被告必須證明其所說的是真實的（抑或是公正的評論）。因為誹謗法律有很大的社會目的，亦即在於保障個人名譽與人性尊嚴。有所謂的 libelous per se （法律推定當事人受到侵害），除非其可以說服 jury 其所言是真實的。
第一增修條文明白地保護就有關公眾利益之事務進行討論。但是在另外一方面，社會也必須保護個人名譽以對抗侵害性的不實言論。在這二種利益間，法院必須加以平衡，以創造出某些誹謗言論之憲法上的特權。因此，對於公務員，就其執行業務之行為加以批評，對於這樣的「誹謗」，並不會構成刑事或是民事責任，除非具有真實惡意 (actual malice) [11]。因為社會利益在這樣的表意行為上是很大的。並且，官員可以很容易地反駁這樣的控訴，因為其很容易可以接近媒體。相對於公務員，後續延伸到公眾人物也有前述審查標準的適用[12]。至於宗教團體（也包括宗教領袖）[13]，立於屬世的地位，其影響以及對於公益的訴求，基本上容應比照辦理。亦即，對於公眾議題的討論，固然可能會對政府以及官員造成強烈的、苛刻的攻擊，但是，這樣的言論仍不應被限制。以此類推，宗教在面對普羅大眾，固然信仰有其個人性，但亦有其入世性，自然應當接受屬世觀點的可能（甚至是必要的）評論。尤其針對宗教領袖，確實應可界定成公眾人物[14]。
因此，在前述的脈絡下，同樣的，對於言論自由之於誹謗罪之討論，法院強調觀念市場的概念，以及觀念交換自由的重要性。憲法對於有關公眾利益不受禁制之討論是有很大的commitment。這樣的保障不限於只對真實的觀念或信仰，也未因公務員或公眾人物的名譽就將可能的誹謗性言論排除在憲法保障之外。若是因此賦予其損害賠償的請求權，會造成極大的寒蟬效果，造成大眾不敢對公眾事務加以評論，而這樣的評論本是第一增修條文所要保障的對象。誠然，當受批評的公務員或公眾人物，可以證明言論者本身具有真實惡意 (actual malice) ，其仍可以就該非真實的誹謗取得損害賠償的權利。至於所謂的真實惡意，係明知其係不實的或是漠視地不管其真實與否[15]。不過，在St. Amant v. Thompson, 390 U.S. 727 (1968)，法院限縮了 reckless 的標準，從原本以合理第三人之認定，改變成：必須要看言論者主觀上有無審慎懷疑 (serious doubt) 其所言的真實性。
惟，回到台灣，釋字第五百零九號解釋指出：「惟行為人雖不能證明言論為真實，但依其提出證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務。」因此，相對於前段所述美國法上所要求的「審慎懷疑」，其實是提供了言論者更大的空間，我國「相當理由確信其為真實」，著實要求說話者必須擔負著較為沈重的責任。不過，大法官蘇俊雄於釋字509號解釋提出協同意見書指出：「只要行為人並非故意捏造虛偽事實，或並非因重大的過失或輕率而致其所陳述與事實不符，皆應將之排除於（刑法）第310條之處罰範圍外」。似乎也提供說話者有較大的言論自由空間。總之，我國相關的判準，尤其針對前者，與前述美國法上的標準及有相當程度的出入。
此外，釋字656（命登報道歉 v. 不表意自由）注意義務（民事責任之認定）之界定（林子儀大法官）：『如行為人明知所言不實，而仍率意為之，除有其他阻卻違法事由者外，應構成侵害他人名譽之侵權行為。行為人能證明所言為真實，應不構成侵害他人名譽之侵權行為。於無法證明系爭言論為真之時，基於憲法保障言論自由之目的，以及言論自由與名譽權保障間之平衡，應視言論對象之身分與言論內容之性質，設定不同程度之注意義務，就行為人違反義務之情狀定其責任 – 如所發表言論之對象為重要公職人員或就公共事務討論具實質影響力之政治人物，除明顯僅涉私德而與公共利益完全無關者外，應予以適當之表意空間。如該類言論損及上開人員之名譽，於所言無法證明為真實者，僅於其違反善良管理人之注意義務而情節重大，亦即極端違反「一般負責任且對他人名譽權有適當尊重之人」為相同言論時，所應為之查證與合理判斷，且其違反之情事足以顯示行為人對事實真相缺乏合理之關注，始構成侵害名譽權之行為。』林大法官的主張，除回應了美國法對真實惡意的判準外，也承繼美國法針對對象的不同，要求應有不同程度的注意義務，進而影響後續損害賠償之主張。
小結
針對國家保護義務之積極實踐，之於宗教自由之確保，除了應再次思考究竟國內所慣用的「中立原則」應如何積極提供宗教自由的保障外（還包括所謂的「不介入」係所何指？「保持距離」、「對少數族群信仰應予以容忍尊重與保護」又是何義？有無具體的判準？），爭點在於究竟所謂的國家保護義務的實踐內涵為何？提供免受批判的空間？本文以為，實應回歸基本的理解，在宗教自由與政教分離的認識下，國家如何確保宗教自由，其中包括信仰自由、行為自由以及宗教的言論自由。再者，對於國家積極的介入，亦須考量有無形成確立（支持）某特定宗教的可能。最後，亦須回到傳統基本權衝突的問題，也就是即便在宗教自由下，他人的言論自由應如何予以確保，如何與宗教團體（宗教領袖）名譽等權益的保障取得平衡；相對的，又是在如何情況下可以取得對於前述權利加以限制的正當化理由。當然，美國法上所謂的仇恨性言論，或可做為參考。
[1] 美國憲法固然強調政教分離、宗教自由，但在實際面向上，仍存在許多衝突與緊張的情況。亦即，憲法第六條： no religious test shall ever be required as a qualification to any office or public trust under the United States. (不能以宗教檢驗作為擔任合眾國下任何官職和公職的條件) 獨立宣言提到，all men are created equal... they are endowed by their Creator with certain unalienable Rights...美元紙幣上印有：In God We Trust。全國祈禱餐會、宣誓、禮拜天禁酒令。(de facto establishment)
[2] 美國聯邦憲法第一增修條文規範：Congress shall make no law respecting an establishment of religion, or prohibiting the free exercise thereof. 此規定構成： the Establishment Clause（（禁止）確立宗教條款）& the Free Exercise Clause（自由行使（宗教）條款）。前者禁止政府幫助信仰，後者禁止政府懲罰信仰。
[3] 以宗教行使自由為例，其禁止對宗教信仰之規範，因此，避免了任何宗教團體試圖藉由獲得政府權利來壓迫其他宗教。然而。宗教團體在美國政治上的影響利確實也很大。其也往往試圖藉由對國會之影響，來左右相關的立法。但這時，另外有禁止確立宗教條款之適用，限制了政府對特定宗教的偏愛或是歧視。不過，兩條款間存在有緊張、衝突之關係 – 確保宗教行使自由，可能會形成對特定宗教的提倡。如何取得平衡，也就是美國對於宗教自由的核心。法院曾指出，若是宗教自由行使之必要，禁止確立宗教條款必須退讓。換言之，透過「自由行使條款」，州可以在一定情況下容納宗教，即使根據禁止確立宗教條款應當避免之。Sherbert v. Verner, 374 U.S. 398 (1963).
[4] 從社會契約論來看，洛克主張，人們將某些權利交付給政府，但其中並未包括宗教。人們並未賦予政府可以規範個人信仰、宗教的權力。教會，在洛克的觀點裡，猶如一自願性的組織，你不能強迫某人被救，只有相信，才會被救。（這是基督信仰 – 新教的根本信仰）新教的觀念裡也主張應政教分離。基督教信仰是個人的、自願性的，是和國家所應處理 -- 也就是保障一般性的權利、福利 -- 是沒有關聯性的；因此，只有當涉及到世俗的，才可對之規範。
[5] Lemon test: 1. the statute must have a secular legislative purpose （世俗目的）; 2. its principle or primary effect must be one that neither advances nor inhibits religion; 3. the statute must not foster an excessive government entanglement with religion. Lemon v. Kurtzman, 403 U.S. 602 (1971).
[6] 針對第三標準，法院認為應考量下列事實：（涉及 entanglement）1. the character and purposes of the institutions that are benefited（受益組織之特徵與目的）；2. the nature of the aid that the State provides （政府提供補助之本質為何）；3. the resulting relationship between the government and the religious authority（於政府及宗教之間產生的關係為何）. 最高法院在 Agostini v. Felton, 521 U.S. 203 (1997) 上，修正了 Lemon 的標準（針對第三標準 entanglement）。法院原則上仍是依照該標準，但採用了新的標準來決定政府的補助是否具有對宗教提升的效果。任何流向宗教組織的補助必須有其合法有效的世俗目的，不能導致有教導的效果，不能因為宗教的關係或是包含偏愛宗教的誘因來界定接受補助的人，並且不能造成政府與宗教有過度的糾纏。此一糾纏，如：只針對宗教團體予以免稅，卻不及於其他慈善團體，大法官即認為有違宗教自由（Walz v. Tax Comm’n, 397 U.S. 664 (1970).）；又，政府補助計畫，若會造成政府必須時常地介入審視宗教的活動與相關計畫（持續性的監督，以確保受補助的學校確實遵守補助的相關要求），亦被大法官認為違反宗教自由（Lemon v. Kurtzman, 403 U.S. 602 (1971).）。（早期法院甚至認為只要政府對於宗教進行補助、資助，就會認定有違禁止宗教確立條款）
[7] O’Connor, J., 在 Lynch v. Donnelly, 465 U.S. 668 (1984) 指出：Endorsement sends a message to non-adherents that they are outsiders, not full members of the political community, and an accompanying message to adherents that they are insiders, favored members of the political community. 當然，此一標準並未要求政府與宗教間，要完全地消滅其關係。政府固然不能建立特定宗教，以及強迫任何人支持或是參加特定宗教 – 但是其是可以容納、適應（accommodate）宗教。政府可以參與人民的宗教慶祝，且該慶祝包括有世俗與宗教性的成份（但絕對不能僅針對宗教的部分為之）。
[8] 我國學者則指出，應確認：「宗教中立原則」與「宗教平等原則」。此乃「不介入」、「公平性」兩項重要要素。亦即，國家之於宗教，應：1. 保持距離、2. 對少數族群之信仰予以容忍尊重與保護、3. 平等對待（此乃德國法所謂的「中立義務原則」）。
相對於宗教自由的保障，宗教平等之要求，顧名思義，即在強調對於不同宗教應予以相同對待，不得因宗教之不同，而有差別待遇。以大法官釋字第573號為例，其解釋理由書指出：「... 國家對宗教應謹守中立及寬容原則，不得對特定之宗教加以獎勵或禁制，或對人民特定信仰畀予優待或不利益 ... 且憲法第七條明文規定：「中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等。」是國家如僅針對特定宗教而為禁制或畀予不利益，即有悖於宗教中立原則及宗教平等原則。」又，「監督寺廟條例第三條規定，排除由政府機關、地方公共團體管理以及私人建立管理之寺廟適用該條例，僅將由信眾募資成立之寺廟（實務上稱為「募建寺廟」）納入該條例規範，其以寺廟財產來源作為差別待遇之區分標準，尚未涉及對不同宗教信仰之差別待遇，參酌前述該條例保護寺廟財產、防止弊端之立法目的，當屬考量規範對象性質之差異而為之合理差別待遇，固難謂與實質平等之要求有違。」總此，檢視我國大法官對於有關宗教的相關解釋，在審查上莫不以所謂的「中立」、「寬容」、「平等」等原則連結到國家不得對特定宗教為禁止或畀予不利益之一貫性論述，並在此基礎上直接對於系爭法律是否違憲予以論斷，乃至於究竟何謂中立、何謂寬容，甚至在宗教自由下，平等保護是有別於自由權保障另為論述的操作原則、抑或是平等保護係屬宗教自由的內涵之一？這些的問題，應當有必要予以進一步釐清，以期能真正實踐憲法保障宗教自由的目的。
[9] Employment Division, Department of Human Resources of Oregon v. Smith, 494 U.S. 872 (1990).
[10] 英美法中另有所謂的團體誹謗（group libel）。指對某一團體的全體成員進行書面誹謗，例如因其種族、性別、民族、宗教信仰等。但追究這種行為時原告不僅要證明自己是該團體的成員之一，且須證明該誹謗性陳述是特別針對他或他們的。學者甚至認為這就是所謂的仇恨性言論（自然也必須有法律明定其責任等要件之該當，如採取表面證據，但強調主觀要件必須具備）。
GROUP LIBEL LAWS.
“Otherwise known as hate speech laws or codes, group libel laws penalize speech or other communication that attacks or defames a particular group on the basis of its race, ethnicity, gender, sexual orientation, religion, or other such characteristic. These laws are typically based on the belief that group libel, particularly against groups that suffer from social prejudice and discrimination, cements the groups' subordinated status, helps create a social climate that encourages violence against the group, and causes the targeted group to curtail its own speech.
These statutes and codes, when enacted by governmental bodies or public institutions such as public universities, raise serious First Amendment issues. Since the speech is categorized and penalized because of its content, the statutes must overcome the general constitutional presumption against content-based restrictions on speech. Nevertheless, in Beauharnais v. Illinois (1952), the U.S. Supreme Court narrowly upheld the constitutionality of a state statute criminalizing the libel of a group of citizens. The Court said that, like "fighting words" (words that would cause the average addressee to fight), libel against individuals or groups was not within a constitutionally protected category of speech. （非憲法所保障的言論種類）
While Beauharnais has never been expressly over-ruled, a number of cases have so weakened its rationale that its holding would not likely survive if tested. Indeed, in R.A.V. v. City of St. Paul (1992), the Court struck down a local ordinance that made it a crime to place on public or private property a symbol or object likely to arouse "anger, alarm, or resentment …on the basis of race, color, creed, religion, or gender." The defendant had been charged under the ordinance after burning a cross in the yard of an African American family. Even though the "speech" at issue fell into the analytical category of "fighting words," which the Court had previously maintained was of low constitutional value, the Court held that the ordinance was viewpoint based and thus on its face unconstitutional. R.A.V. thus suggests that group libel laws and hate speech codes will fail constitutional attack, absent some special context that would allow the speech restriction to satisfy strict scrutiny.” http://www.encyclopedia.com/history/dictionaries-thesauruses-pictures-and-press-releases/group-libel-laws
仇恨性言論，針對的是以內容作為規範的對象，因此必須受到嚴格審查。再者，即便是仇恨性言論，在規範禁止、甚至處罰上，法院仍要求應當有主觀要件的該當，而不能僅憑表面證據（prima facie evidence）作為定罪的唯一要求。R.A.V. v. City of St. Paul, 505 U.S. 377 (1992).
[11] N.Y. Time v. Sullivan, 376 U.S. 254 (1964).
[12] Curtis Pub. Co. v. Butts & AP v. Walker, 388 U.S 130 (1967).
[13]在Time, Inc. v. Firestone, 424 U.S. 448 (1976)（a divorce proceeding），Rehnquist, J., 界定何謂 public figure – persons who have not assumed a role especial prominence in the affairs of society are not public figures unless they have thrust themselves to the forefront of particular public controversies in order to influences the resolution of the issues involved. 換言之，宗教團體（宗教領袖），是否屬於直接投入社會事務、亦甚或是以宗教名義直接投身於相關社會的爭議議題上，在這些情況下，更是直接該當對於公眾人物的界定。
[14] Brennan, J., （Gertz 不同意見書）直指，New York Times 一案所確立的原則，應當適用到對於公眾議題的討論上。Gertz v. Welch, 418 U.S. 323 (1974). 其在 Rosenbloom 一案中甚至指出，不應區分人物之公眾、私人性，而應針對的是言論本身是否具有公共性。
[15] N.Y. Time v. Sullivan, 376 U.S. 254 (1964).
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